الطعن رقم 166 لسنة 43 بتاريخ : 1999/01/23 الدائرة الثانية

__________________________

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ محمد يسرى زين العابدين عبد الله نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة وعضوية السادة الأساتذة:عويس عبد الوهاب عويس محمود سامى الجوادى أسامة محمود عبد العزيز محرم عطية عماد الدين نجم نواب رئيس مجلس الدولة

* إجراءات الطعن

دبتاريخ 13/10/1996 أودع الأستاذ/ ........ المحامى نائباً عن الأستاذ ........ بصفته وكيلاً عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 166 لسنة 43 ق.ع ضد/ رئيس إدارة هيئة كهرباء الريف بصفته طعناً فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى (دائرة الترقيات) الصادر بجلسة 24/8/1996 فى الدعوى رقم 378/48ق والقاضى (بتعديل الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وألزمت المدعين المصروفات).
وطلبت الطاعنة للأسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بإلغاء القرار رقم 48 لسنة 1993 فيما تضمنه من تخطيها فى الترقية إلى وظيفة مدير إدارة من الدرجة الأولى وما يترتب على ذلك من آثار مع إلزام الهيئة المطعون ضدها المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وأعلن تقرير الطعن قانوناً وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريراً مسبباً بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بإلغاء القرار رقم 488 لسنة 1993 فيما تضمنه من تخطى الطاعنة فى الترقية إلى الدرجة الأولى وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المصروفات.
وتحددت جلسة 11/8/1997 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون وبها نظر على النحو المبين بمحاضر الجلسات وبجلسة 12/1/1998 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا الدائرة الثانية لنظر الطعن بجلسة 27/2/1998 حيث نظر على النحو المبين بالجلسات إلى أن قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

* المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث أن الطعن قد استوفى سائر أوضاعه الشكلية.
ومن حيث أن عناصر المنازعة الماثلة تخلص حسبما يبين من الأوراق المودعة ملف الطعن فى أن السيدة/ ........ أقامت الدعوى رقم 378/48ق ضد المطعون ضده بصفته بصحيفة مودعة بتاريخ 23/10/1993 قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى دائرة الترقيات وطلبت الحكم بثبوت حالتها الوظيفية مع ما يترتب على ذلك من آثار وترقيتها بدرجة مدير إدارة هندسية من تاريخ صدور القرار رقم 48/1993.
وقالت المدعية (الطاعنة) شرحاً لدعواها بأنها حاصلة على بكالوريوس الهندسة سنة 1972 وعينت بالهيئة المدعى عليها (المطعون ضدها) فى 31/12/1972 ورقيت إلى درجة الثانية فى 8/11/1983 ومنحت أجازة بدون مرتب لمرافقة زوجها المعار لدولة البحرين اعتباراً من 5/10/78 حتى 30/9/1991 واستلمت العمل فى 1/10/1991 وأضافت أن الهيئة سبق وأن أصدرت القرار رقم 64 لسنة 1990 بترتيب أقدميتها فى الدرجة الثانية برقم 224 حيث أن الأجازة التى حصلت عليها كانت أكثر من أربع سنوات متتالية وفى 25/6/1993 أصدرت الهيئة القرار رقم 48/93 بترقية بعض العاملين بها وتخطيها فى الترقية فتظلمت منه بتاريخ 25/7/1993.
وأضافت أن المادة (69) من قانون العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 أجازت للزوج أو الزوجة الحصول على أجازة وجوبية فى حالة الترخيص لأحدهما بالسفر إلى الخارج لا تمنع من الترقية كما أنها أقدم من آخر المرقين بالقرار رقم 48 لسنة 1993 وهو المهندس/ .......... وطلبت الحكم بالطلبات المتقدم ذكرها.
وبجلسة 24/8/1996 أصدرت المحكمة حكمها الطعين وأقامت قضاءها على أساس أن لائحة العاملين بالهيئة المدعى عليها وضعت قيداً على ترقية العاملين المعار أو الموجود فى أجازة بدون مرتب مقتضاه عدم ترقيته متى تجاوزت هذه الإعارة أو الأجازة بدون المرتب مدة أربع سنوات متصلة ففى هذه الحالة يمتنع ترقية العامل خلال مدة الإعارة أو الأجازة بدون مرتب التى تزيد على أربع سنوات وعند عودة العامل يتم إعادة تحديد أقدميته فى الدرجة الوظيفية التى يشغلها على أساس أن يوقع أمام عدد من العاملين مماثل للعدد الذى كان يسبقه فى نهاية مدة الأربع سنوات المشار إليها أو جميع العاملين الشاغلين للدرجة الوظيفية التى يشغلها أى العددين أقل.
وأضافت المحكمة أن المدعية حصلت على أجازة خاصة بدون مرتب لمرافقة زوجها المعار إلى الخارج اعتبارا من 5/10/1978 واستمرت فى الأجازة حتى 30/9/1991 ومن ثم فإنه ينطبق فى شأنها نص المادة 40 من لائحة شئون العاملين بالهيئة الصادرة بقرار رئيس مجلس الوزراء رقم 900 لسنة 1977 او ميعاد ترتيب أوراقها فى الدرجة الثانية التى كانت تشغلها قبل الترقية المطعون عليها وهو الأمر الذى قامت به الهيئة المدعى عليها فأصدرت القرار رقم 164 لسنة 1990 وأصبحت أقدميتها فى الدرجة الثانية تحت رقم 224 وأن أقدميتها بعد تعديلها بالقرار رقم 164 لسنة 1990 لا تسمح لها بالترقية بالقرار المطعون فيه إلى الدرجة الأولى بعد أن شملت الترقية اثنين وثلاثين عاملاً.
ومن ثم فإن القرار المطعون فيه لم ينطوى على تخط المدعين فى الترقية إلى الدرجة الأولى بعد أن صدر متفقاً وحكم القانون ويكون طلب إلغائه فى غير محله جدير بالرفض.
وقالت المحكمة أنه لا محل لما تثيره المدعية من أن الأجازة الخاصة دون مرتب لمرافقة الزوج المعار للخارج التى حصلت عليها هى أجازة وجوبية لا تترخص فيها الجهة الإدارية ولا تمنع من ترقيتها لا محل لهذا القول من المدعية لأنه يتعين فى هذا الشأن التفرقة بين أمرين الأول هو مدى التزام الجهة الإدارية بمنح أحد الزوجين أجازة دون مرتب لمرافقة الآخر المعار والثانى حق الجهة الإدارية فى أن تضع ضوابط عند ترقية العامل المعار أو الحاصل على أجازة دون مرتب وكلا الأمرين منفصلين فإذا كانت الأجازة فى الحالة المشار إليها وجوبية وتتقيد سلطة جهة الإدارة التقديرية فى شأنها فإنه يحق للجهة ذاتها أن تضع من الضوابط والشروط عند ترقية العامل المعار أو الموجود فى أجازة دون مرتب ما تراه مرفقاً لصالح العمل فى المرفق الذى تقدم على إدارته وتسييره.
ولما كان هذا القضاء لم يجد قبولاً لدى الطاعنة فقد طعنت عليه بالطعن الماثل استناداً إلى أن الحكم المطعون فيه قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله على أساس أن الجمعية العمومية لفحص الفتوى والتشريع بمجلس الدولة انتهت إلى عدم انطباق حكم الفقرة الثانية من المادة (69) من القانون رقم 47 لسنة 1978 على الأجازات الخاصة بدون مرتب لمرافقة الزوج كما أن الحكم الوارد بنص المادة 40 من لائحة العاملين بالهيئة يقتصر أثره على الأجازات التى تترخص جهة الإدارة فى ضمها أما الأجازات الوجوبية مثل الأجازة لمرافقة الزوج فهى لا تترخص فى منحها جهة الإدارة بل يتعين عليها الاستجابة لها.
ومن ثم فإن ما قامت به الهيئة من إجراء تحديد أقدمية الطاعنة وتخطيها فى الترقية نتيجة وجودها فى أجازة لمرافقة الزوج فقد وقع على خلاف حكم القانون ويكون القرار رقم 48/1993 فيما تضمنه من تخطى الطاعنة فى الترقية إلى الدرجة الأولى قد صدر مخالفاً لصحيح حكم القانون وبالتالى يكون الحكم المطعون فيه قد جاء مخالفاً للقانون متعين الإلغاء.
ومن حيث أن المادة (69) من نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 بعد تعديلها بالقانون رقم 115 لسنة 1983 تنص على أن (تكون حالات الترخيص بأجازة دون مرتب على الوجه التالى:
1- يمنح الزوج أو الزوجة إذا رخص لأحدهما بالسفر إلى الخارج لمدة ستة أشهر على الأقل أجازة دون مرتب ولا يجوز أن تجاوز هذه الأجازة مدة بقاء الزوج فى الخارج كما لا يجوز أن تتصل هذه الأجازة بإعادة إلى الخارج.
ويتعين على الجهة الإدارية أن تستجيب لطلب الزوج أو الزوجة فى جميع الأحوال.
2- يجوز للسلطة المختصة منح العامل أجازة دون مرتب للأسباب التى يبديها العامل وتقدرها السلطة المختصة ووفقاً للقواعد التى تتبعها.
ولا يجوز فى هذه الحالة ترقية العامل إلى درجات الوظائف العليا إلا بعد عودته من الأجازة كما لا يجوز الترخيص بهذه الأجازة لمن يشغل إحدى تلك هذه الوظائف قبل مضى سنة من تاريخ شغله لها.
وفى غير حالة الترقية لدرجات الوظائف العليا لا تجوز ترقية العامل الذى تجاوز مدة أربع سنوات متصلة ومتغير المدة متصلة إذا تتابقت أيامها أو فصل بينها فاصل زمنى يقل عن سنة.
وتتحدد أقدمية العامل عن عودته من الأجازة التى تجاوز مدتها أربع سنوات على أساس أن يوقع أمامه عدد من العاملين مماثل للعدد الذى كان يسبقه فى نهاية مدة الأربع سنوات أو جميع العاملين الشاغلين لدرجة الوظيفة عند عودته أيهما أقل.
وحيث أن مفاد ما تقدم أن المشرع استحدث بالقانون رقم 115 لسنة 1983 حكماً جديداً مقتضاه حظر ترقية العامل على درجات الوظائف العليا إذا كان وقت إجرائها بأجازة فإذا كان شاغلاً لإحدى هذه الوظائف فلا يجوز الترخيص له بهذه الأجازة قبل مضى سنة من تاريخ شغله لها أما بالنسبة للترقية إلى تميز الوظائف العليا فلا يجوز إن جاوزت مدة أجازته أربع سنوات وعند العودة من الأجازة التى تجاوز أربع سنوات أن يوضع أمام العامل عدد معين من العاملين الشاغلين لدرجة الوظيفة عند عودته أيهما أقل وهذا الحكم المستحدث طبقاً لصريح نص المادة الأولى من القانون رقم 115/1983 المشار إليه وارد على البند رقم (2) من المادة (69) سالفة الذكر مما يعنى اقتصار هذا الحكم المستحدث على ؟؟؟؟؟؟؟؟؟ لهذا البند دون البند رقم (1) من ذات المادة ولو كان المشرع يهدف إلى سريانه على هذين البندين على السواء لكان الاستبدال للمادة (69) بإكمالها بدلاً من قصد التعديل على البند (2) فيها.
ومن حيث أن طبيعة الأجازة المنصوص عليها فى البند (1) من المادة (69) سالفة الذكر وهى الأجازة الخاصة دون مرتب لمرافقة الزوج تأبى الخضوع لبعض القيود الواردة بهذا الحكم المستحدث ولا تترخص فيها جهة الإدارة إذ يتعين عليها طبقاً للنص أن تستجيب لطلب الزوج أو الزوجة فى جميع الأحوال ومن ثم لا يمكن تطبيق هذا الحظر الوارد بالحكم على هذه الأجازة الواردة بالبند رقم (1) من المادة (69).
ومن حيث أن المادة (1) من القانون رقم 47 لسنة 1978 المشار إليه تنص على أن (يعمل فى المسائل المتعلقة بنظام العاملين المدنيين بالدولة بالأحكام الواردة بهذا القانون وتسرى أحكامه
1- ................................
2- العاملين بالهيئات العامة فيما لم تنص عليه اللوائح الخاصة بهم).
ومن حيث أن المادة (40) من قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 900/1977 بإصدار لائحة العاملين بهيئة كهرباء الريف المعدل بالقرار رقم 738/1978 وبالقرار رقم 1141/1984 على أنه يشترط فى الترقية بالاختيار أن يكون العامل حاصلاً على مرتبة ممتاز فى تقارير الكفاية فى السنتين الأخيرتين ويفصل من حصل على مرتبة ممتاز فى السنة السابقة مباشرة وذلك مع التقيد بالأقدمية فى ذات مرتبة الكفاية ومع ذلك فإنه فى غير حالات الإعارة التى تقتضيها مصلحة عليا يقدرها رئيس مجلس الوزراء وجود العامل فى أجازة خاصة لا يجوز ترقية العامل إلى درجات الوظائف العليا إلا بعد عودته من الإعارة أو الأجازة كما لا يجوز إعارة أحد شاغلى تلك الوظائف أو التصريح له بأجازة دون مرتب قبل مضى سنة على الأقل من تاريخ شغله لها وفى غير حالة الترقية لدرجات الوظائف العليا لا يجوز ترقية العامل الذى تجاوز مدة إعارته أو أجازة بدون مرتب أربع سنوات متصلة وتعتبر المدة متصلة إذا تتابعت أيامها أو فصل بينها فاصل زمنى يقل عن سنة.
وتحدد أقدمية العامل عند عودته من الإعارة أو الأجازة دون مرتب لمدة أربع سنوات متصلة على أساس أن يوضع أمامه عدد من العاملين مماثل للعدد الذى كان يسبقه فى نهاية مدة الأربع سنوات أو جميع العاملين الشاغلين لدرجة الوظيفة عند عودته أيهما أقل.
كما تنص المادة (75) من لائحة نظام العاملين بالهيئة تنص على أن (يجوز للسلطة المختصة منح أجازة خاصة دون مرتب وفقاً للقواعد السارية بالنسبة للعاملين المدنيين بالدولة).
كما أن القرار الإدارى رقم 66 الصادر بتاريخ 20/9/1988 من رئيس مجلس إدارة الهيئة قد نص فى البند ثالثاً من المادة الأولى من على أن (يكون الترخيص بالأجازة دون مرتب لمرافقة الزوج أو لرعاية الأطفال طبقاً للقواعد المنصوص عليها فى قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة).
ومن حيث أن التعديل الوارد بنص المادة (40) المشار إليها من لائحة العاملين بالهيئة مماثل تماماً بالتعديل الوارد بالمادة (69/2) من القانون رقم 47 لسنة 1978 المشار إليه كما أحالة المادة (75) من لائحة العاملين بالهيئة بالنسبة للأجازات الخاصة دون مرتب للقواعد السارية بالنسبة للعاملين المدنيين بالدولة كما أن القرار الإدارى رقم 66 الصادر بتاريخ 20/9/1988 من رئيس إدارة الهيئة المشار إليه إعلان قد أحال أيضاً بالنسبة للترخيص بالأجازة دون مرتب لمرافقة الزوج أو لرعاية الأطفال طبقاً للقواعد السارية على العاملين المدنيين بالدولة.
ومن حيث أن المادة (69/1) قد ألزمت الجهة الإدارية أن تستجيب لطلب الزوج أو الزوجة للحصول على الأجازة فى جميع الأحوال بالضوابط الواردة بالمادة المذكورة والسالف بيانها ومن ثم فإن ذات القاعدة المطبقة على العاملين المدنيين بالدولة تنطبق على العاملين بالهيئة مع عدم انطباق حكم الفقرة الثانية من المادة (69) من نظام العاملين المدنيين بالدولة على الأجازات الخاصة دون مرافقة الزوج ومن ثم فإن الحكم المستحدث بالمادة (10) من لائحة العاملين بالهيئة يقتصر أثره على الأجازات التى تترخص جهة الإدارة فى منحها أما الأجازات الوجوبية مثل الأجازة لمرافقة الزوج كما فى الحالة المعروضة لجهة الإدارة لا تترخص فى منحها بل يتعين عليها الاستجابة لها فى جميع الأحوال وبالضوابط المذكورة بالمادة.
من حيث أن الثابت من الأوراق أن الطاعنة منحت أجازة دون مرتب لمرافقة الزوج المعار لدولة البحرين اعتباراً من 5/10/1978 حتى 30/9/1991 واستلمت العمل بعد العودة من الأجازة اعتباراً من 1/10/1991 وقامت الهيئة المطعون ضدها بإعادة ترتيب أقدميتها فى الدرجة الثانية التى كانت تشغلها قبل الترقية المطعون عليها فأصدرت القرار رقم 164/1990 وأصبحت أقدميتها من الدرجة الثانية تحت رقم 224، ومن ثم يكون ما قامت جهة الإدارة المطعون ضدها مخالفاً لصحيح حكم القانون إذ أن جمال تطبيق ذلك الحكم هو فى حالة الأجازة الخاصة التى تترخص جهة الإدارة فى منحها أما الأجازات الوجوبية مثل الأجازة لمرافقة الزوج المعار للخارج فهى لا تترخص فى منحها جهة الإدارة بل يتعين عليها الاستجابة لها ولا ينطبق عليها أحكام المادة (69/2) من القانون رقم 47 لسنة 1978 على النحو السالف الذكر.
ومن حيث أن الهيئة الطاعنة أصدرت القرار رقم 48 لسنة 1993 بترقية بعض العاملين بها إلى الدرجة الأولى وتخطت الطاعنة فى الترقية إلى هذه الدرجة وذلك بسبب تعديل ترتيب أقدميتها فى الدرجة الثانية ومن ثم فإن القرار المطعون فيه يكون قد صدر مخالفاً للقانون فيما تضمنه من تخطى الطاعنة فى الترقية إلى الدرجة الأولى متعين الإلغاء.
وإذ ذهب الحكم المطعون فيه خلاف ذلك فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله مما يتعين معه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وإلغاء القرار رقم 48 لسنة 1993 فيما تضمنه من تخطى الطاعنة فى الترقية إلى الدرجة الأولى وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الهيئة المطعون ضدها المصروفات.

* فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وإلغاء القرار رقم 48 لسنة 1993 فيما تضمنه من تخطى الطاعنة فى الترقية إلى الدرجة الأولى وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الهيئة المطعون ضدها المصروفات.